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La Team Corporate vous informe : FOCUS SUR L’EXCLUSION D’UN ASSOCIE

13 décembre 2018

FOCUS SUR L’EXCLUSION D’UN ASSOCIE

L’associé d’une société occupe une place centrale dans la vie de cette-dernière : propriété d’une partie du capital social, droit de vote, partage des bénéfices, son rôle est si important que la mésentente avec ses homologues peut parfois légalement conduire la société à sa dissolution.

Cependant, si par principe il lui est reconnu un droit de demeurer dans la société, il peut être exceptionnellement contraint de se séparer de ses titres de capital (actions, parts sociales voire valeurs mobilières donnant accès au capital) contre son gré.

Nous étudions ci-après les différents moyens de procéder à l’exclusion d’un associé, avant de préciser quelques points méritant une attention toute particulière dans la préparation d’un tel projet

  1. LES MOYENS D’EXCLUSION D’UN ASSOCIE

a. Exclusion légale

Plusieurs cas d’exclusion légalement consacrés peuvent être listés (non exhaustivement) :

  • Le « coup d’accordéon »: Le « coup d’accordéon » consiste en une double opération de réduction de capital motivée par des pertes, immédiatement suivie par une augmentation de capital par apports nouveaux.                                                                                                                                                                                                                                                                                                 La réduction de capital motivée par des pertes, ramenant le capital social à zéro, exclut durant un instant de raison tous les associés de la Société. Ce n’est que lors de l’augmentation de capital corrélative que ceux-ci récupèrent leurs droits… à condition toutefois qu’ils puissent y souscrire ! L’exclusion d’un associé résulte donc, alors, soit de son incapacité pratique à souscrire à l’augmentation de capital (manque de moyens financiers), soit de la suppression de son droit préférentiel de souscription par la majorité compétente au profit des autres associés ou d’un tiers.
  • Dans les sociétés d’exercice libéral (SEL), la loi du 31 décembre 1990 délègue aux décrets propres à chaque profession le soin de fixer des cas d’exclusion d’associés (généralement pour faute ou perte d’une qualité professionnelle requise). Cette possibilité a par exemple été suivie pour les médecins, chirurgiens-dentistes et sages-femmes (article R.4113-16 du Code de la santé publique), pour les professions paramédicales (article R.4381-16 du même Code), ou encore pour les pharmaciens d’officine (articles R.5125-21 et -24 du même Code).
  • L’exclusion des associés de sociétés par actions n’ayant pas libéré leurs actions dans les délais impartis après mise en demeure, par la vente aux enchères de leurs titres (article L.228-27 2 c.com) ;
  • Dans le cadre d’une procédure collective, l’article L.631-19-1 du Code de commerce prévoit la possibilité pour le tribunal de prononcer la cession forcée des titres détenus par les dirigeants lorsque le redressement de la société le requiert. Si la faillite personnelle d’un dirigeant est prononcée, celui-ci peut être également forcé, sur décision du tribunal, à céder ses actions ou parts sociales de la société soumise à procédure collective (article L653-9 alinéa 2 c.com).

b. Exclusion statutaire

Les associés peuvent user de la liberté qui leur est reconnue au moment de la constitution de la société, ou en cas de décision unanime en cours de vie sociale, pour inclure aux statuts des clauses prévoyant la possibilité d’une exclusion.

Au regard de son importance, les conditions et modalités de l’exclusion (motifs, organe compétent, procédure à suivre, majorité, etc.) doivent être clairement et strictement (i) déterminées puis
(ii) respectées afin que celle-ci ne puisse pas être annulée en cas de contestation judiciaire.

Peuvent par exemple donner lieu à rachat forcé :

  • La violation de certaines stipulations significatives des statuts ;
  • La condamnation pénale d’un associé susceptible de nuire à l’image de la société ;
  • Le changement de contrôle d’un associé personne morale au profit d’un tiers non-agréé, etc….

La détermination de ces cas de déclenchement de la procédure d’exclusion doit être soigneusement réfléchie et rédigée, afin de ne pas laisser un mécanisme aussi extrême sujet à une subjectivité source d’insécurité juridique.

c. Exclusion contractuelle

Les associés peuvent également organiser l’exclusion de l’un d’entre eux au sein d’un pacte d’associés. Le mécanisme d’exclusion prend alors la forme d’une promesse de vente, soumise à la réalisation de conditions suspensives prévues à l’avance.

Deux grandes typologies de clause « d’exclusion » existent à cet égard :

  • L’obligation de sortie forcée (clause de « drag along») par laquelle les associés minoritaires s’engagent à vendre leurs titres en cas de cession d’une certaine proportion des titres de la société par un ou plusieurs associés majoritaires , généralement à un tiers.
  • La clause de « good or bad leaver», qui a pour objet de permettre aux associés de préserver leurs intérêts et ceux de la société, en prévoyant un certain nombre de cas dans lesquels un associé sera dans l’obligation de leur céder ses titres :
  • Les cas dits de « bad leaver» : licenciement pour faute, violation d’une clause de non concurrence ou de certaines dispositions importantes du pacte et des statuts, etc. Le rachat des titres est, dans cette situation, alors effectué à une valeur « sanction » qui se veut dissuasive (valeur nominale, application d’une décote sur la valeur réelle, etc).
  • Les cas dits de « good leaver» : départ à la retraite, inactivité suite à une longue maladie, etc. Le rachat des titres est alors effectué à des conditions normales ou favorables.

2. POINTS D’ATTENTION

L’exclusion d’un associé de sa Société, directement en contradiction avec son droit de propriété sur ses titres, exige le respect de certaines règles.

a. Adoption de la décision

La décision d’exclure un associé, lorsqu’elle découle d’une clause statutaire, est entièrement organisée par celle-ci : ce seront alors les statuts qui détermineront les modalités de l’exclusion. Les associés seront ainsi bien inspirés de faire rédiger la clause d’exclusion avec soin, afin d’éviter tout blocage dans sa mise en œuvre (organe compétent, majorité requise, qualification des cas d’exclusion, etc).

A défaut de précisions, la compétence reviendra à notre sens à l’assemblée générale extraordinaire de la société, selon les règles de majorité propres à chaque type de société.

A noter que l’associé ne peut pas imposer la présence d’un avocat à ses côtés lors de la réunion de l’organe compétent pour prononcer son exclusion.

b. Prix de rachat des titres

Par principe, les parties doivent se mettre d’accord sur le prix de rachat des titres ou faire appliquer un mécanisme de détermination prévu à l’avance (clause statutaire, clause de good et bad leaver, etc.).

En cas de désaccord sur le prix rachat des titres, l’article 1843-4 du Code civil dispose que le prix est déterminé par un expert soit désigné conjointement par les parties, soit nommé par ordonnance du Président du tribunal à la demande de la partie la plus diligente.

Ce prix doit être fixé à la date la plus proche du rachat, et non à la date de l’exclusion de l’associé, si ces deux dates sont différentes (Cass. com. 16 septembre 2014, n°13-17.807).

c. Date de prise d’effet de l’exclusion

A défaut de dispositions légales ou statutaires expresses, et de position jurisprudentielle claire sur ce sujet, nous estimons que l’associé exclu perd sa qualité d’associé à la date de rachat de ses titres, ce qui suppose sauf accord contraire (crédit-vendeur, etc) le paiement intégral du prix.

Dans l’hypothèse où le rachat des titres de l’associés (et le paiement intégral du prix) interviendrait postérieurement à la décision d’exclusion, nous estimons que les droits politiques de l’associé (droit de vote notamment) se perdent dès la décision d’exclusion, contrairement aux droits financiers qui perdurent jusqu’à la date de rachat total des titres.

Ce point n’ayant pas encore été arrêté par la jurisprudence,  il sera avisé d’anticiper cette situation en prévoyant dans les statuts un mécanisme complet et précis.

d. Contestation de l’exclusion

Dans un contexte nécessaire tendu, il est possible que l’associé exclu saisisse le juge pour contester la décision d’exclusion le frappant. Il devra alors démontrer que les motifs du rachat forcé de ses titres (légaux ou statutaires) ne sont pas remplis, ou encore que la procédure d’exclusion n’a pas été scrupuleusement respectée.

A noter toutefois que contrairement à la révocation des dirigeants de SA et de SAS, les droits de la défense de l’associé exclu n’ont pas à être respectés si leur mise en œuvre ne fait pas expressément partie de la procédure d’exclusion statutaire (Cass. Com. 13 juillet 2010 n°09-16.156). Par conséquent, ce dernier ne pourra pas obtenir la nullité de la décision d’exclusion voire réparation d’un préjudice, sur le seul fondement qu’il n’a pas été préalablement invité à présenter sa défense.

e. Ordre Public social

Attention, aucune exclusion statutaire ne peut avoir pour fondement le licenciement de l’associé salarié. Un tel motif est réputé directement contraire à l’Ordre Public social, et la décision d’exclusion est alors frappée de nullité. En revanche, la jurisprudence a considéré que ce cas pourra être valablement prévu dans un pacte d’associés (notamment par le biais d’une clause de good or bad leaver), le mécanisme reposant non pas sur une décision d’exclusion unilatérale mais sur une promesse de cession de titres préalablement consentie dans certains cas prédéfinis.

 

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